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José Luis Prada, fundador y socio director de Prada Tax Advisors, ha tenido entre sus manos distintos procesos fiscales, pero ninguno como el que concluyó el pasado jueves y que se hizo público ayer: la lucha de la cantante Shakira contra la Agencia Tributaria Española (AEAT).
Insiste en la posición de desventaja de quien no tiene recursos económicos (millonarios) para costear los largos procedimientos con la Agencia Tributaria y acepta acuerdos «no idóneos»
José Luis Prada, fundador y socio director de Prada Tax Advisors, ha tenido entre sus manos distintos procesos fiscales, pero ninguno como el que concluyó el pasado jueves y que se hizo público ayer: la lucha de la cantante Shakira contra la Agencia Tributaria Española (AEAT).
Este martes el abogado fiscal aborda con EL MUNDO las claves de su victoria más mediática y por qué esta resolución plantea una reflexión del sistema de la Agencia Tributaria con todos los contribuyentes. Sean millonarios o no.
- En unas pocas de claves, ¿qué balance hace de este proceso?
- Ha sido largo, porque empezó en realidad en el año 2018 y ha tenido diferentes fases hasta llegar ahora la sentencia de la Audiencia Nacional, que nosotros interpusimos la demanda en el 2021. No ha sido nada anómalo dados los procedimientos judiciales habituales (llevan entre tres y cinco años). Aunque se hace largo cuando has planteado un recurso de tanto calado, tanta intensidad, con pago, con aval… Pero la sentencia ha sido muy, muy rotunda. La condena en costas de administración es muy significativa y viene a decir que, de alguna manera, no había fundamento suficiente por parte de Hacienda. Y es muy satisfactoria, en términos económicos pero también y especialmente para Shakira, en términos morales y reputacionales. Es una reparación de su imagen. Y esto lo ha recibido con muchísima emoción, mucha ilusión y en ese sentido está muy contenta, lógicamente. Y nosotros también desde el punto de vista jurídico por el resultado.
- La Agencia Tributaria ha avanzado que va a recurrir esta sentencia.
- Lógico. Son las reglas del juego y es muy normal que la AEAT inste a la Agencia del Estado a plantear recurso de casación, máxime teniendo en cuenta la repercusión que esto ha tenido. Es plenamente legítima.
- ¿Cuánto podemos esperar que se alargue el proceso ahora?
- Se interpondrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo (TS), que tiene que adimitirlo. A veces ni lo hace. Pero en el supuesto de que sí lo admitiera, podría tardar dos o tres años en resolverse respecto a la cuestión de la ausencia esporádica, que es el quid de este caso. De todas formas tengo mucha confianza en que en que ese recurso no prospere. Nuestra posición se alinea mucho con el concepto que el TS, en otros casos, ya ha establecido.
- ¿Podría haber otros recursos por otrs aspectos del caso?
- No, creo que se va a centrar en esto. La ausencia esporádica es el elemento clave por el cual se ha resuelto el procedimiento.
- La de Shakira, ¿es una situación excepcional o hay muchos perfiles en España como ella?
- No, es muy es muy singular. En particular el años 2011, en el sentido de que es un año en que está de gira, nunca antes ha sido residente fiscal en España… No tenía mucho sentido técnico, en mi opinión, que fuera considerada residente. Ahí la posición de la AEAT, creo que errónea, es haber hecho una interpretación extensiva de las ausencias esporádicas. Es un concepto que hay en la norma, muy pensado para supuestos de personas que son residentes, forzadas a una deslocalización y a través del cómputo de sus ausencias esporádicas se les vuelve a a reintegrar como residentes en España. Pero en el caso de Shakira esto no tenía ningún sentido. Y de hecho había precedentes del TS en esa línea, en el cómputo de las ausencias esporádicas, que tiene que considerarse como algo puntual. Y la AEAT había hecho una interpretación extensiva del caso de Shakira, que además chocaba en términos de sentido común con la circunstancia de que en ese ejercicio ella estaba de viaje por todo el mundo. Es decir, tenía su residencia fiscal fuera de España desde el año 2008-2009, no tenía vínculo con España, no tenía todavía ningún centro económico de interés aquí… Tenía un certificado de la Agencia Fiscal en Bahamas, que es donde tiene su casa. Una ausencia esporádica de 200 días, eso no casa bien con lo que el TS interpreta como el concepto más objetivo: que es puntual. Se ha interpretado de forma muy extensiva. Se ha forzado un poco el concepto de las esporádicas por parte de la actuación de la AEAT. Y ese es un poco el elemento esencial de la resolución de la Audiencia Nacional.
- ¿Diría usted que ha sido la clave para ganar el caso?
- Sí, la interpretación ajustada a derecho del concepto de ausencias esporádicas y de la valoración de la residencia y del concepto de permanencia en España. Había otros argumentos de carácter procedimental que se citan colateralmente en la sentencia, pero al final la razón de decidir ha sido que ella no es residente en España. No hay mucho más de que hablar.
- Así como lo expresa, parecen un poco arbitrarias las interpretaciones de este concepto por parte de Hacienda. ¿Cómo de flexibles son Hacienda?
- Sí, ha sido una interpretación muy forzada de la norma. Para encasillar a Shakira. Es decir, no puedo probar tu permanencia efectiva en España y sin embargo hago uso de un concepto que es ficticio forzado. «No estás en España, no puedo probarlo, pero quiero interpretar que los días que no has estado como si te hubieras ausentado». Como quien se marcha una temporada a estudiar al extranjero.
- ¿Ha habido sentencias similares anteriores?
- No como el caso de Shakira, con giras y que con carácter previo nunca ha sido residente en España. Hay resoluciones al Supremo que insisten en que cuando a alguien le extienden la residencia en España por aplicación de ese concepto de ausencias esporádicas, tienen que ser auténticas ausencias esporádicas. No más de 183 días de ausencias puntuales como es el caso de Shakira.
- ¿Cuánto recibirá Shakira por esta resolución?
- Ella pagó, ingresó, de manera efectiva, 27 millones en el año 2018, cuando fueron las actas y se regularizó la situación del 2011. Aplicando el tipo de interés legal del dinero del día de la sentencia, correspondería abonarle 9,2 millones de euros. Además, como le impusieron una sanción del entorno de 33 millones, ella tuvo que presentar un aval de un banco. La sentencia lo que ordena es devolver ese aval y reembolsar los costes que ha tenido para obtención y comisiones de aval. No sé cuáles son exactamente, pero es una cantidad significativa también.
- Entonces, ¿la factura para la AEAT del proceso sería de…?
- 60 millones serían un poco el efecto económico de todo esto, aunque no es la cifra técnicamente exacta. Hay un daño efectivo por tener ese aval del banco y mantenerlo. Y hay un procedimiento establecido por norma en el que se le pide certificado al banco de cuánto ha supuesto y se le pide a Hacienda que devuelva esas cantidades al afectado.
- Si ahora se le retrasa el proceso dos o tres años, ¿podemos esperar que esa cifra siga creciendo?
- Si Hacienda no la devolviera, crecería. Pero confío en que devuelvan los avales porque la sanción ha sido anulada y en cuanto a las cantidades efectivas, los 27 millones y los 9,2 millones de euros, se van a devolver aún cuando sea por la vía de la ejecución provisional de la sentencia. Independiente evidentemente de que luego se siga discutiendo.
- Ustedes han adelantado que pedirán esa ejecución inmediata de la sentencia
- Aún no hemos pedido nada porque no ha habido ni ocasión. Ahora hay un plazo de 30 días hábiles para que se interponga el recurso de casación y sabemos que lo van a interponer. Y supongo que la AEAT instará que no se devuelva y nosotros tendremos al TS que sí.
- Pero ustedes van a pedir que se ejecute ahora
- Sí
- Entonces, ¿cuándo recibirá Shakira el dinero?
- En unos meses, son entre cuatro y seis lo que tardan estos trámites. Yo confío muy seriamente en que será ahora, independientemente de que se plantee un recurso de casación y sigamos discutiendo sobre ello. Pero ahora ya está aprobado que no es correcta esa presunción de veracidad, y se puede pedir que se reembolsen las cantidades, independientemente de que pueda continuar el procedimiento.
- ¿Podemos esperar que el caso de Shakira sirva de precedente?
- Cada caso es diferente y puede tener muchas variables. Pero, más allá de las particularidades, el elemento más importante de reflexión a raíz de esa sentencia es que nos debería obligar a repensar las relaciones entre la AEAT y los administrados a los que ha de servir la Administración Tributaria.
- ¿Por qué?
- Porque este sistema que implica que para recurrir, te veas obligado a pagar o avalar en base a esa presunción de legalidad del acto administrativo y que en otros ordenamientos jurídicos (anglosajones) no se da, deberíamos replantearlo. Porque quien tiene recursos económicos para discutir y esperar diez años puede hacerlo, quien no lo tiene se ve muy dificultado y a veces, forzado a llegar a ciertos acuerdos con Hacienda que aunque no son los idóneos, por lo menos le evitan tener que mantener un procedimiento tan largo. Hay una relación un poco descompensada entre la AEAT y el administrado, que afectan sobre todo a gente con más menos recursos y una posición más difícil que tienen que mantener un pleito durante años y mientras tanto haberlo pagado, se gane o no al final.
- ¿Siempre se aplica el mismo sistema de la Agencia Tributaria? Shakira lamentaba ayer que se hubiera usado su imagen «para mandar un mensaje amenazante al resto de contribuyentes»
- Ella, como es lógico, tiene una interpretación, vamos a decir, más emocional del tema. Es muy legítima. Pero más que una persecución particular de ella, yo haría más la reflexión sobre el sistema en general, que propicia una situación así. Si Hacienda decide X, tú te ves obligado a discutirlo, pero tienes que pagar X mientras. Estás en una situación de inferioridad ante la AEAT. Eso tiene que ver con nuestro sistema legal, habría que buscar fórmulas que mitigaran esa descompensación.
- Esto aplica a todos los contribuyentes
- Este es un ejemplo paradigmático. Hay gente con muchos menos recursos y un millón de euros de sanción es algo inasumible. Si no puedes esperar ocho o diez años y mientras tanto haber anticipado el pago… Es que a lo mejor no puedes pagarlo. Entonces, te ves obligado a llegar a un acuerdo con Hacienda para que en vez de un millón sean 300.000 euros, por ejemplo, y olvidamos. Shakira es símbolo de este desequilibrio de posiciones, dejando al margen las particularidades. El sistema está descompensado y debería haber alguna herramienta legal para que ese pequeño contribuyente se vea con la posibilidad de recurrir sin tener que anticipar un recurso.
- En su despacho, ¿han llevado casos similares? ¿O este es excepcional?
- Hemos llevado casos también significativos de residencia fiscal. No tengo a nadie que haya estado de tour-gira y le hayan aplicado ausencias esporádicas. Es un caso muy particular, el de Shakira, y quizás es el más mediático y de más proyección. Pero vamos, tenemos los pies en la Tierra. Lo importante es seguir con nuestra rutina. Y que seamos sensatos y y que entendamos que esto es una victoria y luego hay otros casos que se que se pueden perder. No todo es infalible.
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